Ley Orgánica de Protección de Datos

Destacan también los siguientes aspectos:

Otro de los aspectos novedosos incluidos en la nueva normativa es que se reconoce específicamente el derecho de acceso y, en su caso, de rectificación o supresión por parte de quienes tuvieran vinculación con personas fallecidas por razones familiares o de hecho y a sus herederos. La medida limita el ejercicio de estos derechos cuando el fallecido lo hubiera prohibido.

En cuanto a los menores, la Ley fija en 14 años la edad a partir de la cual se puede prestar consentimiento de manera autónoma. También se regula expresamente el derecho a solicitar la supresión de los datos facilitados a redes sociales u otros servicios de la sociedad de la información por el propio menor o por terceros durante su minoría de edad.

La Ley refuerza, como propuso la Agencia, las obligaciones del sistema educativo para garantizar la formación del alumnado en el uso seguro y adecuado de internet, incluyéndola de forma específica en el curriculo académico y exigiendo que el profesorado reciba una formación adecuada en esta materia. A tal efecto, el Gobierno deberá remitir en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley un proyecto de ley dirigido específicamente a garantizar estos derechos y las administraciones educativas tendrán el mismo plazo para la inclusión de dicha formación en el curriculo.

El texto regula, asimismo, el derecho al olvido en redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes. Se exceptúa la supresión cuando los datos hubieran sido facilitados por terceros en el ejercicio de actividades personales o domésticas.

Por otra parte, la Agencia ha propuesto que se recogieran en la Ley los sistemas de denuncias internas anónimas, a través de los cuales puede ponerse en conocimiento de una entidad privada la comisión de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa. Estos sistemas son imprescindibles para que las personas jurídicas puedan acreditar la diligencia necesaria para quedar exentas de responsabilidad penal. De este modo, la Ley dota a las empresas de un mecanismo que les permite conciliar su propio derecho con el derecho a la protección de datos de las personas.

Además, la Ley actualiza las garantías del derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo. Asimismo, refuerza las garantías del derecho a la intimidad en relación con el uso de dispositivos digitales puestos a disposición de los empleados, complementando la regulación del derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, de los que deberán ser informados.

Otra novedad es la referida a la regulación de los sistemas de información crediticia (los conocidos como ficheros de morosos), que reducen de 6 a 5 años el periodo máximo de inclusión de las deudas y en los que se exige una cuantía mínima de 50 euros para la incorporación de las deudas a dichos sistemas. Con la anterior Ley, no existía una cantidad mínima.

Por último, se modifica la Ley de competencia desleal, regulando como prácticas agresivas las que tratan de suplantar la identidad de la Agencia o sus funciones y las relacionadas con el asesoramiento conocido como ‘adaptación a coste cero’ a fin de limitar asesoramientos de ínfima calidad a las empresas.

Dos elementos que suponen la mayor innovación del RGPD: El principio de responsabilidad activa y el enfoque del riesgo

El principio de responsabilidad proactiva

El RGPD describe este principio como la necesidad de que el responsable del tratamiento aplique medidas técnicas y organizativas apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el Reglamento.

En términos prácticos, este principio requiere que las organizaciones analicen qué datos tratan, con qué finalidades lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo. A partir de este conocimiento deben determinar de forma explícita la forma en que aplicarán las medidas que el RGPD prevé, asegurándose de que esas medidas son las adecuadas para cumplir con el mismo y de que pueden demostrarlo ante los interesados y ante las autoridades de supervisión.

En síntesis, este principio exige una actitud consciente, diligente y proactiva por parte de las organizaciones frente a todos los tratamientos de datos personales que lleven a cabo.

El enfoque de riesgo

El RGPD señala que las medidas dirigidas a garantizar su cumplimiento deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas.

De acuerdo con este enfoque, algunas de las medidas que el RGPD establece se aplicarán sólo cuando exista un alto riesgo para los derechos y libertades, mientras que otras deberán modularse en función del nivel y tipo de riesgo que los tratamientos presenten.

La aplicación de las medidas previstas por el RGPD debe adaptarse, por tanto, a las características de las organizaciones. Lo que puede ser adecuado para una organización que maneja datos de millones de interesados en tratamientos complejos que involucran información personal sensible o volúmenes importantes de datos sobre cada afectado no es necesario para una pequeña empresa que lleva a cabo un volumen limitado de tratamientos de datos no sensibles.

Además de estos dos elementos de carácter innovador la nueva ley introduce otras novedades en materia de protección de datos. Se explican a continuación:

La Ley facilita que los ciudadanos puedan ejercitar sus derechos al exigir, en particular, que los medios para hacerlo sean fácilmente accesibles. Además, se regula el modo en que debe informarse a las personas acerca del tratamiento de sus datos optándose, específicamente en el ámbito de internet, por un sistema de información por capas que permita al ciudadano conocer de forma clara y sencilla los aspectos más importantes del tratamiento, pudiendo acceder a los restantes a través de un enlace directo.

Otro de los aspectos novedosos incluidos en la nueva normativa es que se reconoce específicamente el derecho de acceso y, en su caso, de rectificación o supresión por parte de quienes tuvieran vinculación con personas fallecidas por razones familiares o de hecho y a sus herederos. La medida limita el ejercicio de estos derechos cuando el fallecido lo hubiera prohibido.

En cuanto a los menores, la Ley fija en 14 años la edad a partir de la cual se puede prestar consentimiento de manera autónoma. También se regula expresamente el derecho a solicitar la supresión de los datos facilitados a redes sociales u otros servicios de la sociedad de la información por el propio menor o por terceros durante su minoría de edad.

La Ley refuerza, como propuso la Agencia, las obligaciones del sistema educativo para garantizar la formación del alumnado en el uso seguro y adecuado de internet, incluyéndola de forma específica en los currículums académicos y exigiendo que el profesorado reciba una formación adecuada en esta materia. A tal efecto, el Gobierno deberá remitir en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley un proyecto de ley dirigido específicamente a garantizar estos derechos y las administraciones educativas tendrán el mismo plazo para la inclusión de dicha formación en los currículums.

El texto regula, asimismo, el derecho al olvido en redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes. Se exceptúa la supresión cuando los datos hubieran sido facilitados por terceros en el ejercicio de actividades personales o domésticas.

Por otra parte, la Agencia ha propuesto que se recogieran en la Ley los sistemas de denuncias internas anónimas, a través de los cuales puede ponerse en conocimiento de una entidad privada la comisión de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa. Estos sistemas son imprescindibles para que las personas jurídicas puedan acreditar la diligencia necesaria para quedar exentas de responsabilidad penal. De este modo, la Ley dota a las empresas de un mecanismo que les permite conciliar su propio derecho con el derecho a la protección de datos de las personas.

Además, la Ley actualiza las garantías del derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo. Asimismo, refuerza las garantías del derecho a la intimidad en relación con el uso de dispositivos digitales puestos a disposición de los empleados, complementando la regulación del derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, de los que deberán ser informados.

Otra novedad es la referida a la regulación de los sistemas de información crediticia (los conocidos como ficheros de morosos), que reducen de 6 a 5 años el periodo máximo de inclusión de las deudas y en los que se exige una cuantía mínima de 50 euros para la incorporación de las deudas a dichos sistemas. Con la anterior Ley, no existía una cantidad mínima.

Por último, se modifica la Ley de competencia desleal, regulando como prácticas agresivas las que tratan de suplantar la identidad de la Agencia o sus funciones y las relacionadas con el asesoramiento conocido como ‘adaptación a coste cero’ a fin de limitar asesoramientos de ínfima calidad a las empresas.

La designación del DPD y sus datos de contacto deben hacerse públicos por los responsables y encargados y deberán ser comunicados a las autoridades de supervisión competentes.

La posición del DPD en las organizaciones tiene que cumplir los requisitos establecidos, entre los que se encuentran:

• total autonomía en el ejercicio de sus funciones
• necesidad de que se relacione con el nivel superior de la dirección
• obligación de que el responsable o el encargado faciliten al DPD todos los recursos necesarios para desarrollar su actividad

Además:

1. Supervisar la asignación de responsabilidades.
2. Supervisar la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento.
3. Supervisar las auditorías correspondientes.
4. Ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos.
5. Supervisar su aplicación de conformidad con el artículo 35 del Reglamento.
6. Cooperar con la autoridad de control.
7. Actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa a que se refiere el artículo 36.
8. Realizar consultas a la autoridad de control, en su caso, sobre cualquier otro asunto.

El DPD desempeñará sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento.

Para ello deberá ser capaz de:

1. Recabar información para determinar las actividades de tratamiento.
2. Analizar y comprobar la conformidad de las actividades de tratamiento.
3. Informar, asesorar y emitir recomendaciones al responsable o el encargado del tratamiento.
4. Recabar información para supervisar el registro de las operaciones de tratamiento.
5. Asesorar en la aplicación del principio de la protección de datos por diseño y por defecto.
6. Asesorar sobre:
   
   
   • si se debe llevar a cabo o no una evaluación de impacto de la protección de datos,
   • qué metodología debe seguirse al efectuar una evaluación de impacto de la protección de datos,
   • si se debe llevar a cabo la evaluación de impacto de la protección de datos con recursos propios o con contratación externa,
   • qué salvaguardas (incluidas medidas técnicas y organizativas) aplicar para mitigar cualquier riesgo para los derechos e intereses de los afectados,
   • si se ha llevado a cabo correctamente o no la evaluación de impacto de la protección de datos y
   • si sus conclusiones (si seguir adelante o no con el tratamiento y qué salvaguardas aplicar) son conformes con el Reglamento.
7. priorizar sus actividades y centrar sus esfuerzos en aquellas cuestiones que presenten mayores riesgos relacionados con la protección de datos.
8. asesorar al responsable del tratamiento sobre:
   
   
   • qué metodología emplear al llevar a cabo una evaluación de impacto de la protección de datos,
   • qué áreas deben someterse a auditoría de protección de datos interna o externa,
   • qué actividades de formación internas proporcionar al personal o los directores responsables de las actividades de tratamiento de datos y a qué operaciones de tratamiento dedicar más tiempo y recursos.

Y en todo caso cuando se trate de las siguientes entidades, según se recoge en el artículo 34 del proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal:

a) Los colegios profesionales y sus consejos generales, regulados por la Ley 2/1974, de 13 febrero, sobre colegios profesionales.

b) Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y las Universidades públicas y privadas.

c) Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala.

d) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio.

e) Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

f) Los establecimientos financieros de crédito regulados por Título II de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

g) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras sometidas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

h) Las empresas de servicios de inversión, reguladas por el Título V del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y los distribuidores y comercializadores de gas natural, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

j) Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por el artículo 32 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

k) Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.

l) Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

m) Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.

n) Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.

ñ) Quienes desempeñen las actividades reguladas por el Título II de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

En la siguiente tabla se resume el contenido obligatorio del registro para los dos casos:

El artículo 30.5 regula las excepciones a la obligación de mantenimiento de un Registro de actividades de tratamiento (en adelante RAT) en los siguientes términos:

Esta obligación no se aplicará a ninguna empresa ni organización que emplee a menos de 250 personas, a menos que el tratamiento que realice pueda entrañar un riesgo para los derechos y libertades de los interesados, no sea ocasional, o incluya categorías especiales de datos personales indicadas en el artículo 9, apartado 1, o datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10.

En lo que respecta a les administraciones locales y dada las funciones reguladas en la Ley de Bases de Régimen Local, entenderemos que todas están obligadas a la realización de dicho Registro, sin perjuicio de la existencia de entes públicos o sociedades instrumentales, que por sus funcionen específicas pudieran considerarse exentas de esta obligación, según el citado artículo 30.5.

No obstante, se recomienda adoptar como política general, la buena práctica de realizar dicho registro para todos los entes y organismos de la corporación local.

La recomendación desde Gestoría Virtual 3.0 es que a partir de los ficheros que actualmente están notificados en el Registro General de Protección de Datos, se organice el registro de actividades de tratamiento detallando todas las operaciones que se realizan sobre cada conjunto estructurado de datos.

La primera base consiste en el consentimiento dado por el interesado, consentimiento para uno o para varios fines, que deben ser en todo caso específicos.

La segunda base es la necesidad del tratamiento de datos «para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales».

En tercer lugar, es posible el tratamiento de datos si este resulta necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable. La expresión «obligación legal» necesita concreción para precisar si el tratamiento debe estar necesariamente amparado en una ley en sentido formal o norma con rango de ley, o puede estar previsto en una norma inferior, como un reglamento administrativo.

El cuarto supuesto que ampara el tratamiento es la necesidad «para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física».

El quinto caso se enuncia así: «el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento».

Y el último supuesto alude a un tratamiento necesario «para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño».

Esta última regla general, la de los «intereses legítimos» tiene una importante excepción en la medida que no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

El RGPD busca aprovechar las ventajas que ofrece la gestión de riesgos, pero introduce una nueva visión, donde el foco de atención no se centra en las amenazas que se ciernen sobre la compañía, centrando su atención en las amenazas sobre los derechos y libertades de los interesados. La evaluación de los riesgos debe ser el resultado de una reflexión sobre las implicaciones que los tratamientos de datos de carácter personal tienen sobre los interesados.

Se trata de establecer hasta qué punto una actividad de tratamiento, por sus características, el tipo de datos a los que se refiere o el tipo de operaciones puede causar un daño a los interesados. Este enfoque implica estimar el daño y la tipología de daño que se puede producir sobre los interesados, por ejemplo, un daño material derivado de la vulneración de sus derechos y libertades.

El RGPD condiciona la adopción de las medidas de responsabilidad activa al riesgo que los tratamientos puedan suponer para los derechos y libertades de los interesados. Se maneja el riesgo de dos maneras:

• En algunos casos, prevé que determinadas medidas solo deberán aplicarse cuando el tratamiento suponga un alto riesgo para los derechos y libertados (por ejemplo, Evaluaciones de impacto sobre la Protección de Datos).
• En otros casos, las medidas deberán modularse en función del nivel y tipo de riesgo que el tratamiento conlleve (por ejemplo, con las medidas de Protección de Datos desde el Diseño o con las medidas de seguridad).

El responsable del tratamiento que realiza o desea realizar actividades de tratamiento con datos personales, debe establecer procedimientos de control que garanticen cumplir los principios de protección desde el diseño y por defecto.

Este tipo de actuaciones reflejan muy directamente el enfoque de responsabilidad proactiva. Se trata de pensar en términos de protección de datos desde el mismo momento en que se diseña un tratamiento, un producto o servicio que implica el tratamiento de datos personales.

Por su parte, la protección de datos por defecto estriba en que sólo sean objeto de tratamiento los datos personales que sean estrictamente necesarios para cada uno de los fines de tratamiento. Es decir, independientemente del conjunto de datos recogidos por el responsable con el objeto de implementar los distintos servicios que se proporcionan al sujeto de los datos, el responsable ha de compartimentar el uso del conjunto de datos entre los distintos tratamientos, de tal forma que no todos los tratamientos accedan a todos los datos, sino que actúen solo sobre aquellos que sean necesarios y en los momentos en que sea estrictamente necesario. Si fuera posible por la naturaleza del proceso, llegar incluso a que no se traten datos de carácter personal.

En particular, se destaca como uno de los principios de protección de datos por defecto que los datos no sean accesibles a un número indeterminado de personas físicas, sin la intervención del sujeto de los datos.

Además, debe tenerse en cuenta lo siguiente respecto a la protección de datos por defecto:

• Recogida de datos: analizar los tipos de datos que se recaban con un criterio de minimización en función de los productos y servicios seleccionados por el usuario;
• Tratamiento de los datos: analizar los procesos asociados a dichos tratamientos para que se acceda a los mínimos datos personales necesarios para ejecutarlos;
• Conservación: implementar una política de conservación de datos que permita, con un criterio restrictivo, eliminar aquellos datos que no sean estrictamente necesarios;
• Accesibilidad: limitar el acceso por parte de terceros a dichos datos personales.

Las medidas técnicas y organizativas deberán establecerse teniendo en cuenta:

• El coste de la técnica
• Los costes de aplicación
• La naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento
• Los riesgos para los derechos y libertades

La notificación de la quiebra a las autoridades debe producirse sin dilación indebida y, a ser posible, dentro de las 72 horas siguientes a que el responsable tenga constancia de ella.

La notificación ha de incluir un contenido mínimo:

• la naturaleza de la violación
• categorías de datos y de interesados afectados
• medidas adoptadas por el responsable para solventar la quiebra
• si procede, las medidas aplicadas para paliar los posibles efectos negativos sobre los interesados

Los responsables deben documentar todas las violaciones de seguridad.

En los casos en que sea probable que la violación de seguridad entrañe un alto riesgo para los derechos o libertades de los interesados, la notificación a la autoridad de supervisión deberá complementarse con una notificación dirigida a estos últimos.

El objetivo de la notificación a los afectados es permitir que puedan tomar medidas para protegerse de sus consecuencias. Por ello, el RGPD requiere que se realice sin dilación indebida, sin hacer referencia ni al momento en que se tenga constancia de ella ni tampoco a la posibilidad de efectuar la notificación dentro de un plazo de 72 horas. El propósito es siempre que el interesado afectado pueda reaccionar tan pronto como sea posible.

El RGPD añade a los contenidos de la notificación las recomendaciones sobre las medidas que pueden tomar los interesados para hacer frente a las consecuencias de la quiebra.

Cuando el análisis de riesgo que las organizaciones lleven a cabo sobre los tratamientos iniciados con anterioridad a la fecha de aplicación del RGPD indiquen que esos tratamientos presentan alto riesgo para los derechos o libertades de los interesados, los responsables deberán realizar una EIPD sobre esos tratamientos, a fin de estar en condiciones de poder adoptar las medidas adecuadas para adecuar esos tratamientos a las exigencias del RGPD.

En los casos en que las EIPD hayan identificado un alto riesgo que, a juicio del responsable de tratamiento no pueda mitigarse por medios razonables en términos de tecnología disponible y costes de aplicación, el responsable deberá consultar a la autoridad de protección de datos competente. La consulta debe ir acompañada de la documentación que prevé el RGPD, incluyendo la propia Evaluación de Impacto, y la autoridad de supervisión puede emitir recomendaciones o ejercer cualquier otro de los poderes que el RGPD le confiere, entre ellos el de prohibir la operación de tratamiento.

En el Art. 35.c del Reglamento se citan los casos en los que se requiere una EIPD, en particular en caso de:

1. a) evaluación sistemática y exhaustiva de aspectos personales de personas físicas que se base en un tratamiento automatizado, como la elaboración de perfiles, y sobre cuya base se tomen decisiones que produzcan efectos jurídicos para las personas físicas o que les afecten significativamente de modo similar;
2. b) tratamiento a gran escala de las categorías especiales de datos a que se refiere el artículo 9, apartado 1, o de los datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10, o
3. c) observación sistemática a gran escala de una zona de acceso público.